Завжди приємно, коли Верховний суд задовольняє твою касаційну скаргу, та особливо приємно, коли суперник – поважний державний орган – Держаудитслужба.

26 серпня 2021 р.  у справі № 280/2494/19 Верховний Суд задовольнив касаційну скаргу адвоката Черкашина Івана Івановича в інтересах Комунального підприємства «М».  скасував Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року повністю і залишив в силі рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке:

Обставини спору, доводи його учасників і висновки судів попередніх інстанцій свідчать про те, що у цій справі ключовим є питання тлумачення поняття «кваліфікаційний критерій», яке вживається у частині другій статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також поняття «інша інформація», вживане у частині третій статті 22 Закону «Про публічні закупівлі».

Суд апеляційної інстанції при ухваленні постанови виходив з того, що за частиною третьою статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. На підставі цього замовник самостійно визначив у тендерній документації вимогу щодо необхідності надання учасником публічних торгів документів, які підтверджують факт того, що останній є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання, яке закуповується, що в повній мірі відповідає нормам статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом апеляційної інстанції було встановлено, що ТОВ «Б» було надано підтвердження-лист від 17 квітня 2019 року, яке не може бути розцінене у якості підтвердження тієї обставини, що це товариство є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання, адже зі змісту вказаного листа вбачається, що така інформація не підтверджена належними доказами, натомість учасник повідомив, що правові відносини між ТОВ «Б» і дистриб`ютором відносяться до категорії комерційної таємниці і не можуть розповсюджуватися без дозволу партнера.

Перевіряючи правильність тлумачення судами попередніх інстанції норм матеріального права і вирішуючи спірне питання, Верховний Суд виходить з такого.

Частиною другою статті 16 Закону (у редакції чинній на момент складення оспорюваного висновку) передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно із частиною третьою статті 16 Закону, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Разом з тим, частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Системний аналіз вказаних норм Закону дає підстави вважати, що право замовника включити до тендерної документації «іншу інформацію», яку він вважає за необхідне включити до неї, надане частиною третьою статті 22 Закону, обмежується, з огляду на те, що ця норма стосується інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Верховний Суд, в цьому конкретному випадку, вбачає включення замовником вимоги про наявність у учасника статусу офіційного представника (дилера, дистриб`ютора) компанії-виробника обладнання, таким, що безпідставно розширює кваліфікаційні критерії, передбачені частиною другою статті 16 Закону, тим самим порушує частину четверту статті 22 Закону, яка передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Тобто, такий кваліфікаційний критерій, як наявність у учасника статусу офіційного представника (дилера, дистриб`ютора) компанії-виробника обладнання, статтею 16 Закону не передбачений, перелік кваліфікаційних критеріїв, визначений у статті 16 Закону, є вичерпним і не може бути доповнений замовником або розширений. За таких обставин, у замовника не було правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Б».

Відповідач в свою чергу не обґрунтував того, що включення до тендерної документації вимоги про наявність у учасника статусу офіційного представника (дилера, дистриб`ютора) компанії-виробника обладнання, передбачене чинним законодавством і не суперечить кваліфікаційним критеріям, які визначені частиною другою статті 16 Закону.

Крім того, суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови зазначив, що статтею 23 Закону визначено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Верховний Суд зауважує, що системний аналіз приписів статті 7-1 Закону, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу недостатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів бере до уваги, що норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Отже, після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Подібна правова позиція висловлена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.

Крім цього, Верховний Суд вважає за необхідне підкреслити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (дивитися рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).

Верховний Суд також зауважує, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Так, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 5 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

За наведеного правового регулювання й обставин справи Верховний Суд констатує, що суд апеляційної інстанції допустив порушення норм матеріального права, що призвело до скасування законного рішення суду першої інстанції.